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一、前言

甲為乙國立高中（下稱乙校）的學生，某日因無故缺席升旗遭依《乙校學生獎懲要點》記警告乙次，甲不服，向乙校申訴評議委員會提起申訴，經駁回後，復向教育局提起訴願，又經訴願決定駁回。則甲得否提起行政訴訟？若為肯定，應如何提起行政訴訟？

二、本文

(一)學生得否提起行政訴訟？

1.學生特別權力關係之演變

「特別權力關係」係指國家基於與人民間之特別法律原因，因而享有事前無法律保留、事中無正當法律程序、事後無權利救濟之特別權力。公立學校與學生之關係乃「公營造物之利用關係」，即屬典型之「特別權力關係」，故過去學生並無提起行政訴訟之可能。

隨著釋字第382號解釋引入「基礎關係與經營關係二分說」，「如學生所受者為退學或類此之處分，則其受教育之權利既已受侵害，自應許其於用盡校內申訴途徑後，依法提起訴願及行政訴訟。」至於非「退學或類此之處分」之情形，則仍不得提起行政訴訟。釋字第684號解釋全面破除「大學生」的特別權力關係，認為「對學生所為行政處分或其他公權力措施，如侵害學生受教育權或其他基本權利，即使非屬退學或類此之處分，本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨，仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟，無特別限制之必要。」而不再限於「退學或類此之處分」之情形。

然而，釋字第684號解釋僅適用於「大學生」，其餘層級的學生則仍受限於釋字第382號解釋，僅得針對「退學或類此之處分」提起行政訴訟。直到釋字第784號解釋始全面破除「各級學生」的特別權力關係，各級學生只要權利受侵害，皆得提起行政訴訟。

2.釋字第784號解釋：判斷是否「非顯屬輕微之干預」

以上關於「學生特別權力關係之演變」，多數考生應皆已十分熟悉，然而，考生容易遺忘的是：判斷是否「非顯屬輕微之干預」。蓋釋字第784號解釋強調：「是否侵害學生之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量學校所採取措施之目的、性質及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害。」

釋字第784號解釋確實允許「權利受侵害之學生提起行政爭訟」，惟前提在於「權利受侵害」，至於何謂「權利受侵害」，釋字第784號解釋指出「顯屬輕微之干預」即不構成權利之侵害，換言之，「非顯屬輕微之干預」始能謂「權利受侵害」，否則學生即無提起行政訴訟之必要。至於如何判斷是否「非顯屬輕微之干預」，得從「目的、性質及干預之程度」進行涵攝，惟應注意的是：不應以侵害類型當然認定侵害是否為非顯屬輕微之干預──例如，不能當然認為警告屬顯然輕微、小過即不屬顯然輕微，蓋視個案情節，警告可能並非輕微、小過亦可能輕微。

(二)學生如何提起行政訴訟？

我國行政訴訟類型選擇取決於行政行為類型，因此，學生如何針對「警告」提起行政訴訟，端視「警告」性質為何，而較有疑義之要件應為「法效性」及「對外性」：

1.行政處分說：撤銷訴訟

李惠宗老師認為，「過」無大小，只要因學生特定行為，予以價值判斷，給予負面評價的「記過」或「警告」等措施，皆屬對於個人人格權的一種負面評價，自屬行政處分的一種。

2.事實行為說：一般給付訴訟

周佳宥老師認為，記警告之目的乃為追求學校教育活動之正常進行，性質屬輔導管理措施，因欠缺外部性而非行政處分，僅係單純事實行為。

三、結論

甲得否提起行政訴訟端視「記甲警告乙次」是否「非顯屬輕微之干預」，判斷上得參酌其「目的、性質及干預之程度」，若得出肯定結論，則甲如何提起行政訴訟則視「警告」之性質，若認係「行政處分」，則提起撤銷訴訟，若認係「事實行為」，則提起一般給付訴訟。

四、給考生的叮嚀

考生時常忘記涵攝系爭侵害措施是否為「非顯屬輕微之干預」，即直接討論「警告」之性質，應避免之；另外，討論「警告」之性質時，務必至少從「法效性」、「對外性」之角度進行說明，否則論理將過於單薄。

(資料來源：國試論壇)

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