「違反其意願之方法」的標準—111年高考法制刑法試題解析 @ 公職/國考資訊公告站-超級函授&志光數位學院

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壹、前言

以往在強制性交罪中較偏學說討論的「違反意願」今年出現在高考法制中，雖然該考點一直是考試熱點，但今年似乎要求考生更多論述何謂「其他違反意願之方法」、涉及強制手段與「其他違反意願之方法」之間的關連與解釋，會更要求考生更進一步地去討論此要件，除了本題的解析外，本文也會藉由此題討論，當考到複雜問題、需深入討論的趨勢下該如何答題。本文會先討論該題主要學說、實務見解爭論，並提出在現今司法考試將漸漸合併為一個考試的狀況下，該怎麼面對需要更多論理的題目、寫出漂亮的答題。

貳、最新試題

甲開車載A出遊，至杳無人跡之處看風景，甲突然提議要與A性交，A起先拒絕，但甲不斷強力要求，雖然並未動手或出言恫嚇，態度卻越來越兇惡。A心想自己與甲體力差距懸殊，當地又無人相助，激怒甲只是徒增傷害，於是屈從於甲的意思與其性交。在驅車回返途中，甲又和A說，剛剛性交的過程中感到A病氣甚重，應是被靈體纏身，需再次性交始能將陽氣傳入驅趕靈體。A確實罹患癌症，故信以為真，內心恐懼，再次答應與甲性交。請問甲的刑事責任如何？（25分）

【111高考法制刑法第4題】

參、爭點解析

本題主要有兩個行為需要討論：一、甲製造一個讓A無助的環境下，與其性交；二、甲謊稱A靈體纏身必須與其性交，使A信以為真而與甲性交。兩個行為並沒有直接的製造出強制力，而是間接地使A在「不太願意」、「受蒙騙」的情況下「同意」與甲進行性交。換言之，甲第一個行為討論的是在行為人「製造一使被害人處於無助情境」，是否違反被害人意願？至於第二個行為，討論的則是「宗教騙色」是否為「其他違反其意願之方法」？

為了讓考生更了解這題的關鍵，稍微介紹一下「違反其意願之方法」要件修法後學說、實務的見解。自88年修法將原有要件「至使不能抗拒」修改為「違反其意願之方法」後，關於「強制手段」與「是否違反被害人意願」就被綁在一起討論，歷來就「違反意願」要素之解釋，學說上有三種解釋方向：

（一）高度強制手段說：

即例示條款中「其他違反其意願之方法」此一手段，解釋上仍必須具有與強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等類似強制性質之方法，始足相當；

（二）低度強制手段說：

相較於高度強制手段說，本說則認為，雖仍需以強制手段為必要，但此強制手段只須達「低度強制」的程度即可。即手段已達違反被害人意願之程度，就足以構成強制性交或猥褻罪。

（三）強制手段不要說：

此說認為，不須以類似例示之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等手段為必要，即便沒有行使任何強制手段，只要違反被害人的意願，均可成立。

相對於此，實務就上開問題以97年第5次刑事庭會議決議統一見解：「修正後所稱其他『違反其意願之方法』，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。」也就是說，最高法院將其他「違反其意願之方法」與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等例示之強制手段脫鉤，只要需要該手段「妨害被害人之意思自由」即構成。然而，該決議卻未具體明確的指出「妨害被害人之意思自由」之情況、樣態為何。

因此，現在實務上會針對具體個案判斷有無「妨害被害人之意思自由」，而認定是否為其他「違反其意願之方法」，也有了本題產生本題爭點的問題：不是施用強制手段的狀況下，「製造被害者無助的情境／宗教騙色」是否為其他「違反其意願之方法」？

針對甲第一個行為，部分最高法院的判決有提到，倘若行為人「只要行為人製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，達於妨害被害人之意思自由者」，即屬違反其意願之方法[1]。因此，甲之行為構成強制性交罪。

而就甲第二個行為，於我國司法實務上，認為以科學上無法即為印證之手段為誘使，且係趁人急迫無助之心理狀態，以能解除其困境而壓制人之理性思考空間，使之作成通常一般人所不為而損己之性交決定，自非屬出於自由意志之一般男女歡愛之性行為，而將此種宗教騙色案件劃歸為「違反其意願之方法」[2]。因此，甲之行為構成強制性交罪。

肆、給考生的話（代結論）

其實，在現今司法考試即將改制的情況下，可以觀察到除了司律外，其他考試也會考出需要深入分析複雜考點的題目。簡單以這題為例，總結一下碰到這種類型的題目該怎麼辦。

這題的題目並沒有過多拆包裝的過程，簡直是直直把兩個爭點丟出來，所以可以猜測的是，這題考的不是對於具體案例事實的分析，而是期待考生細緻論述構成要件要素，我們以甲第一個行為為例，寫一個最簡單的擬答：

「…甲雖未對A行強制手段而性交，惟其帶A到杳無人跡之處、製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，依實務見解，已達於妨害被害人之意思自由，構成『其他違反意願之方式』（107年度台上字第530號判決參照）。…」

這種擬答的方式比較偏向以前爭點多且廣的答題方式，深度略顯不足（當然也是一個好的答題方式，在時間不夠、爭點太多的時候可以拿來用用，但是不適合今天的深入論述式答題要求）。那是不是上述所有的學說、實務見解都要介紹一遍，各個涵攝、比較優缺點、採擇一說答題深度才夠呢？其實也大可不必，何況萬一其中一個見解太抽象，不知道怎麼涵攝更是麻煩。

因此，以這個爭點而言，我們有比較偷懶省事的寫法，讓老師既能了解到你是知道討論這個要件的各說，又能避免涵攝不到位的方式：

「本件之問題在於甲之行為是否構成『其他違反意願之方式』，學說、實務見解分述如下：

（一）高度強制手段說：…（幾句介紹一下內容即可，可參上述內容）

（二）低度強制手段說：…（幾句介紹一下內容即可，可參上述內容）

（三）強制手段不要說：…（幾句介紹一下內容即可，可參上述內容）

（四）實務見解則認為，其他「違反其意願之方法」，不須以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者皆是（97年第5次刑事庭會議決議參照），又行為人若製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，已達於妨害被害人之意思自由，構成其他「違反其意願之方法」（107年度台上字第530號判決參照），本文採之。

（五）故甲雖未對A行強制手段而性交，惟其帶A到杳無人跡之處，已製造一個使A處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，依實務見解，已達於妨害被害人之意思自由，構成「其他違反意願之方式』。…」

先點爭點，抽象難操作的學說先簡單介紹，不用太詳細（反正又沒要操作），讓老師了解你知道內容即可，針對要採擇的那一說認真介紹就好，而這題由於學說銜接到案例事實本身較困難，所以直接交給實務見解，實務見解既然有答案就不用多費心力了。這種寫法的好處在於，學說深入的討論有了，難以涵攝的問題交給實務見解去解決就好了。

但需要注意的是，不一定每個爭點都可以套這組模板，若是實務見解被罵翻天的狀況下，老師期望你罵實務你還採實務見解…這麼寫大概分數會很難看，請各位考生答題的時候還是要特別注意唷！

[1]如最高法院刑事判決一○○年度台上字第四五七八號、最高法院刑事判決107年度台上字第530號。

[2]最高法院106年度台上字第456號判決中指出：「按刑法第221條第1項及第224條所稱『其他違反其意願之方法』，並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之。而人之智能本有差異，於遭逢感情、健康、事業等挫折，處於徬徨無助之際，其意思決定之自主能力顯屬薄弱而易受影響，若又以科學上無法即為印證之手段為誘使（例如法力、神怪、宗教或迷信等），由該行為之外觀，依通常智識能力判斷其方法、目的，欠缺社會相當性，且係趁人急迫無助之心理狀態，以能解除其困境而壓制人之理性思考空間，使之作成通常一般人所不為而損己之性交決定，自非屬出於自由意志之一般男女歡愛之性行為，而屬一種違反意願之方法。」

(資料來源：國試論壇)

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