【國試論壇】司法｜警察誤擊通緝犯怎麼辦？ —論員警之正當防衛與誤想防衛 @ 公職/國考資訊公告站-超級函授&志光數位學院

關於刑法第23條正當防衛之阻卻違法事由，一向有許多問題需要探討。

可說實務見解上出現最多討論的阻卻違法事由大概就是正當防衛了......

近年來除了勇夫殺人案受到實務高度關注，判決處理了許多正當防衛的難題，如防衛手段之必要性、防衛過當的類型與誤想防衛之應用；另一個備受實務矚目的正當防衛問題就是通緝犯拒捕、警察開槍致通緝犯死亡的情形。

此類案例討論的重點在於，警察可否在執勤時對人民主張正當防衛？若是通緝犯拒捕當時有服用毒品會不會對防衛情狀成立與否有影響？以及在警察誤認通緝犯有傷害或殺害自己的現在不法侵害時，應該如何判斷誤想防衛的法律效果？對此，最高法院105年台非字第88號判決曾處理到這些問題，也有學說對此進行評析[1]，請考生務必注意。

一、案例事實

被告甲是一名員警，接獲有人在變賣贓物的通報後到場，發現在場車輛之車主乙是通緝犯，且因竊盜案件通緝中。乃向附近鄰居探詢是否有見及車主，鄰居示意乙已返回車上後，員警甲即趨前到車輛的左後方，同時持警槍上膛警戒。

這時乙已發動引擎並倒車準備離去，員警甲見狀立刻衝上駕駛座旁將車門打開，乙一發現甲，立即將車門拉回關上，甲又再次打開車門，喝令乙「停車」、「不要動」，乙不聽制止，甲遂對空鳴開1槍示警，然乙仍置之不理，以順時針方向倒車繞過員警甲欲逃離現場。甲誤認乙倒車是要撞擊自己，故基於防衛自身及制止乙脫逃之意思，對乙之腿部近距離接續射擊3槍，乙在之後追捕中因槍傷失血性休克死亡，事後鑑定通緝犯乙在事件發生當下有服用安非他命。

二、爭點分析

(一)警察面對拒捕犯人可主張之阻卻違法事由？

1.依法令（刑事訴訟法第87條第1項[2]、警械使用條例第12條[3]）的行為？

警察在面對犯人實施強制力，會因為其行為乃刑事訴訟法第87條第1項之逮捕行為，原則上為刑法第21條第1項依法令之行為，阻卻違法。但是一旦逮捕行為超越侵害犯人人身自由，若使用警械施行逮捕行為以回應犯人之攻擊時，就不能單純只用刑事訴訟法第87條第1項判斷警械使用之合法性。

此時，應探討警械使用條例第12條，確定警察使用槍械之情形是否在條例的許可範圍內。本案實務見解的第二審[4]認為條例第4條第1項第3款[5]、第6條[6]是比例原則之展現，個案上操作比例原則判斷是否合法；學者贊同實務的見解，但是提醒：依條例第4條第1項第3款、第6條、第9條[7]，對拒捕人使用槍械，須符合「急迫需求」、「手段合理」二要件。又限情況「最急迫」時，始可槍擊人體致命處。法院僅依比例原則僅可判斷手段和目的間之關聯，僅可判斷「手段合理性」，而對於「情況急迫性」之要件無法處理。

2.警察可否對拒捕人行使正當防衛？

警察居於國家的地位行使公權力，可否一方面又援用「私人」合法使用暴力之例外許可，主張正當防衛？學說上有肯、否二說：否定說認為警察乃執行公權力，其行為合法與否之判斷優先考慮以比例原則，檢視其行為是否符合法令。著眼點在於法治國原則對國家行為控制的效能，而不在於保護個別公務員。

肯定說認為警察縱然在執行公權力，但也不可以排除警察有保護個人法益之需求，而且正當防衛的法條規定、警察法之規定都沒有排除國家機關的適用。但學者進一步強調，在一般執行勤務之情形下固然要遵循比例原則，但正當防衛是發生在危及重要法益之特別情形，仍然應該認為警察有保護自我的需求，沒有理由要求警察放棄保護自身的反擊手段。於此，實務上也多採取肯定說，在本案中雖然沒明確對這個爭點進行分析，但是可以從法院沒有任何懷疑就討論正當防衛之態度中得知。

(二)犯人有吸毒是否影響防衛情狀之判斷？

1.防衛情狀存在與否（事前或事後判斷？）

對於侵害人之行為是否侵害法益構成防衛情狀，向來分成事前判斷標準與事後判斷標準。事前判斷標準是指在事件發生當下，以一般人所能認知的事實情況，以及防衛者的特殊認知判斷之；事後判斷標準則是以法院所能蒐集的一切證據為基礎，從事後角度予以評價。

在本案中，若以事前角度判斷乙的倒車行為，因為不能排除向員警甲駛去的可能，肯認存在防衛情狀。然而，歷審法院皆採取事後判斷之角度，基於事後調查得知乙有順時針倒車避過甲，否定存在防衛情狀。

學者同意上述實務見解，基於通說認為正當防衛具有對不法行動的法確證性效果，故在個案中必須確定侵害行為的不法性，若是無從確認其不法性，應無由賦予私人相應的合法施行暴力的權利。為了確認是否不法，應在事後依法院所能蒐集的一切證據為基礎判斷，始滿足法確證原則。

2.犯人吸毒是否影響防衛情狀成立

縱使從事後角度判斷乙有順時針倒車避過甲，而不存在防衛情狀，但是本案中還有另一事實認定問題，在最高法院105年台非字第88號判決提出：通緝犯乙在倒車當下有吸毒是否會影響防衛情狀存在與否的判斷？因為吸毒者對自己的行為控制能力可能弱化，有較高的機率會損害他人，檢察總長在此案中因為歷審中未審酌乙吸毒的事實提起非常上訴。

但結論上應該要否認乙吸毒的事實會影響防衛情狀的認定，因為侵害行為之認定應要從整體客觀行動觀察，雖然侵害人乙吸毒的事實有機會肯認具有防衛情狀，但是自本案乙之行為整體來看，乙倒車逃離現場時還記得要順時針方向倒車繞過員警甲，可見乙仍然對自己的行為有控制能力，施用毒品的事實並不至於影響防衛情狀的判斷。

(三)警察之誤想防衛法律效果

如上所說，甲並未面臨防衛情狀，卻基於防衛意思而對乙開槍，乃是誤想防衛，或稱容許構成要件錯誤之問題。針對此問題德國與我國學說有三種說法處理其法律效果：第一種是嚴格罪責理論，基於所有不法意識之錯誤皆是禁止錯誤的立場，不論是禁止錯誤、容許錯誤或容許構成要件錯誤，本質上都是一樣的，皆是屬於罪責的問題，因此依刑法第16條，視其錯誤可否避免阻卻罪責。

第二種是限制罪責理論，認為容許構成要件錯誤同是事實層面之錯誤，而類推適用構成要件錯誤之法理，評價為阻卻故意，成立過失犯，亦即成立過失犯之不法與罪責。最後一種是限制法律效果之罪責理論，主張容許構成要件錯誤並不影響構成要件故意，但會影響故意罪責。也就是說，在不法層次不受錯誤的影響，而是在罪責層次會阻卻故意之成立，而至多成立過失罪責，我國通說採此說。

至於實務在早期[8]態度並不明確，判決僅單純提出誤想防衛者「不成立故意犯，只論以過失犯」之說法，到了最高法院102年台上字第3895號判決才提出區分的處理方式，即重大案件為了可能沒有過失犯明文之處罰漏洞問題，採取嚴格罪責理論；非重大案件則採取限制法律效果之罪責理論。

三、結論

有關最高法院105年台非字第88號判決的背景案例爭點已經整理完畢，最後分析一下本案依上述爭點的處理方式：

(一)甲可主張的阻卻違法事由

甲不能主張依法令之行為阻卻違法：依據警械使用條例，警察使用警械追捕通緝犯而開槍須符合「情況緊迫性」、「手段合理性」方為適法，然而甲僅為追捕一個未危害警察身體、生命之通緝犯，而槍擊乙的下肢，依比例原則手段逾越合理性，因此不可阻卻違法。警察是否可主張正當防衛雖有否、肯二說，通說基於警察仍有市民身分，不因執行國家行為排除甲正當防衛之法律權利。

(二)乙吸毒是否影響防衛情狀的認定

在防衛情狀之判斷素有事前、事後判斷之爭，然而基於通說認為正當防衛有法確證性之功能、目的，應採取事後判斷之觀點。因此乙在事件當下已順時針繞開甲倒車，雖然在案件當下因為情況急迫無法判斷出，但依事後判斷已並沒有對甲之生命身體法易造成侵害，故甲不可主張存在防衛情狀。至於乙當下吸毒的事實，基於防衛情狀是就整體客觀行動判斷，所以雖然吸毒可能使行為控制能力變差造成甲法益侵害危險，然而依整體狀態判斷乙還能順時針繞過甲倒車，即可說明乙對其行為控制能力足夠，甲仍然不得主張存在防衛情狀。

(三)甲誤想防衛之法律效果

容許構成要件在實務見解的區分說下，甲射殺乙應為重大案件，法律效果依嚴格罪責理論，依刑法第16條視其錯誤可否避免阻卻罪責。然而，依通說見解乃是依限制法律效果之罪責理論，甲在罪責層次會阻卻故意（殺人罪）之成立，而至多成立過失（業務過失致死）罪責，至於甲是否成立過失犯，在罪責上需具體考慮甲有無「正確認知無防衛情狀之能力」。

[1] 本文主要參考許恒達，員警槍擊拒捕通緝犯的正當防衛爭議──評最高法院105年度台非字第88號刑事判決與其歷審裁判，月旦法學雜誌，第276期，2018年5月，頁22-42。
[2] 刑事訴訟法第87條第1項：「通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之。」
[3] 警械使用條例第12條：「警察人員依本條例使用警械之行為，為依法令之行為。」
[4] 臺灣高等法院104年度上訴字第787號判決。
[5] 警械使用條例第4條第1項：「警察人員執行職務時，遇有下列各款情形之一者，得使用警刀或槍械：三、依法應逮捕、拘禁之人拒捕、脫逃，或他人助其拒捕、脫逃時。」
[6] 警械使用條例第6條：「警察人員應基於急迫需要，合理使用槍械，不得逾越必要程度。」
[7] 警械使用條例第9條：「警察人員使用警械時，如非情況急迫，應注意勿傷及其人致命之部位。」
[8] 最高法院29年台上字第509號判例。